法律人视角下的代孕事件

1月18日中午，内地某知名女星前男友发布了一段微博，大意是自己长期滞留美国并不是如网传般欠款跑路，而是要“照顾保护两个年幼无辜的小生命”，并称要通过法律途径解决纠纷。

按理说，明星分手撕逼什么的，在天朝的娱乐圈都不算事。但这里的“两个年幼无辜的小生命”就给吃瓜群众提供了素材。

很快，热心网友扒出了事情的“来龙去脉”，相信列位看官已经吃了不少瓜了，这里苗苗就不再重复。

总而言之，这个事情大致就是：男方和女方想通过代孕的形式生娃，在美国分别找了俩代孕，但后来双方感情恶化，在感情恶化期间，两个孩子陆续出生，男方无法为孩子办理签证，只得滞留美国，现在双方要准备打官司了。

此外，男方的朋友向媒体提供的录音显示，双方家长曾讨论过孩子的处理问题，女方父亲曾提出弃养孩子，女方母亲则表示可以将孩子送人，女方也考虑过打胎，只是因为已经怀孕七个月，无法打掉。

一石激起千层浪。

首先，Prada的股票大跌了，因为年初本瓜的女主角成为该品牌了代言人之一。

什么？你问我Prada是啥？请参见下图。

其次，《上阳赋》女主角的老公第27次抢头条失败，引发了网友的广泛同情。

最后也最重要的，久经诟病的代孕问题，又一次被推上了风口浪尖。

1月19日中午，女方终于做出了回应。

面对女方有（毫）礼（无）有（内）节（容）的回应，吃瓜群众的心情大致如下图所示。

然而，我们知道，这世上有三种人：男人，女人，法律人。

上面这张岁月静好的图画，在法律人眼中可能是这样的：

面对这份大瓜，当男人一脸懵逼，女人义愤填膺时，法律人的朋友圈则是这样的画风：

另外还有法学院老师表示将用法律人的方式对女主角加以谴责（学生：我做错了什么？？？）。

尽管坐着时光机的热心读者已经向苗苗投递了2021年的法考真题，但一向严肃正经（挺胸）的苗苗还是想借此机会，和大家聊一聊代孕背后的那些争议问题。

首先科普下啥是代孕。

所谓代孕，指有生育能力的女性（即代孕母亲）借助现代医疗技术（人类辅助生殖技术及其衍生技术），将受精卵植入子宫内，为他人（委托方）完成妊娠、分娩的行为。

代孕在技术上之所以能够得以实现，源自人工授精技术和体外受精技术。前者使得采用非性交的方式将精子递送到女性子宫内使女性受孕成为可能，后者则保证精子和卵子能够在人体之外实现结合。

这样一来，无论是男性通过人工授精技术将精子植入代孕母亲体内形成受精卵，还是先通过体外受精技术形成受精卵，再通过人工授精技术植入代孕母亲体内，均能借助代孕母亲的子宫，获得一个健康的孩子。

代孕需求的兴起，最先是给那些无法自行生育的父母提供一个获得和自己存在血缘关系的子女的机会。这也成了代孕被部分人支持的最重要的理由。毕竟根据大多数人的观念，亲生的孩子总是比领养的要亲。

随着LGBT平权运动的发展，一些同性伴侣者也开始选择代孕的方式，通过将自己的精子/卵子与他人捐赠的卵子/精子结合，从而实现获得孩子的梦想。

例如，塞尔维亚现任总理安娜·布尔纳比奇（下图右）的同性伴侣米丽卡·杜尔季奇正是通过人工授精的方式，于2019年产下一名男婴，布尔纳比奇也成为了全球首位与同性伴侣育儿的国家领导人（所以大家不要只关注武契奇了，“塞铁”的总理明显才是更有话题的好吧）。

但近年来，一些生殖能力正常的夫妻，亦会出于规避怀胎的痛苦与不便，而主动选择寻找代孕。简单来说，就觉得怀胎十月太麻烦，加上生孩子太苦，不想受这个罪，索性就找个代孕。

虽然我们不能完全排除本事件男女主角之一存在身体上的障碍的可能（律师函警告？），但我们几乎可以肯定，男女主角选择代孕是出于最后一种原因。至于是男方爱惜妻子，还是女方事业太忙没空怀孕，就只能自行猜测了。

在今天，代孕是争议最大的生命伦理与社会问题之一，限于篇幅，在此只能简要地列举双方的主要论点。

当然，做试管婴儿是需要男女双方共同签字的，如果要谴责代孕，本事件的男方也得有一半的锅。

那么，代孕在我国，是处于何种法律地位呢？

前面说到，代孕之所以能够实现，是基于辅助生殖技术的发展。对于这类行为，新鲜出炉的《民法典》第1009条做了如下规定：

从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。

这背后的逻辑是，对于辅助生殖技术的边界，我国采取的是“形式+实质”的双重标准，首先不能违反法律、行政法规和国家有关规定；如果在形式上符合规定，或者在缺乏相关规定的场合，则采取医学伦理和公序良俗的标准。可以说，这是相当严格的。

然而，《民法典》的出台，并不足以从根本上合法规制代孕问题。

卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》和2004年的《人类辅助生殖技术规范》均明文规定禁止相关医疗机构和技术人员实施代孕，但这两个规定只是针对医疗工作人员，并未禁止私人代孕。

2015年4月，国家卫生计生委等12部门成立全国打击代孕专项行动领导小组及办公室，并联合制定了《开展打击代孕专项行动工作方案》。根据《方案》的要求，2015年4月至12月为专项行动期间，各地要在全国打击代孕专项行动领导小组的指挥下，成立由卫生计生行政部门牵头、相关部门参加的打击代孕工作组织机构，做到高度重视、坚决打击、全面排查、标本兼治、广泛宣传。

耐人寻味的是，2015年12月正式通过的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》选择删去了草案第35条、第36条中关于“违反规定实施代孕等将受到相应处罚”的规定。

根据媒体报道，一些委员认为这次人口与计划生育法的修改时间紧，关于代孕的问题是一项非常复杂的问题，需要进一步征求各方面的意见，进行认真的论证；即便是写入这部法律，一些委员也认为可能也难以彻底地禁止存在的这种现象，甚至有一些有钱人还可能会到允许代孕的国家去代孕。同时也有一些委员认为，关于禁止代孕等这样的法律法规非常必要，是不是一定要在这部法律中予以列入，大家也有不同的意见。

我国学者刘长秋则认为，此次删去禁止代孕条款，主要是由于借此次修法禁止代孕之时机不宜以及审议过程中对代孕的争议过大两方面的原因。但立法的不作为或缓作为实际上并不是一种理性的选择，因为这种做法相当于将代孕母亲、委托代孕者乃至子女的权利义务关系交由代孕协议，而代孕协议对代孕母亲基本不能提供任何保护，同时也存在伦理争议。

在立法尚未做出定论的情况下，司法面对代孕引发的诸多问题，往往只能通过价值判断的方式解决。近年来，广东惠州的“八胞胎代孕案”、北京的“中国最大代孕机构被查案”、江苏无锡的“人体冷冻胚胎权属纠纷案”等，无不触动大众的神经。

那么，当前我国司法实践主要存在哪些与代孕相关的法律纠纷，又是怎样处理的呢？

苗苗在“无讼案例”上以“代孕”为关键词，共检索到280份裁判文书，277篇发生在2013年之后。其中民事案件共188份，刑事案件84份。案由分布则如下图所示：

通过对裁判文书的阅读，苗苗简要概括了几点裁判规则，供吃瓜群众讨论。

1.判决一致认为，代孕委托人与代孕母亲、中介机构签订的《代孕协议》《委托协议》等合同均因违反公序良俗而无效。

需要说明的是，尽管代孕在部分国家合法，但委托人与中介机构签订的和国外医疗中心之间进行对接，并协助委托人去国外寻找代孕的协议亦属无效。例如在（2018）粤03民终9212号判决中，法院即根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，认定涉案《美国自体移植（含PGD）合同》无效，这也意味着，即使去代孕合法化的国家寻找代孕，相应的纠纷也可能适用中国法。

当然，如果具有涉外性质的代孕协议中明文约定相应的纠纷适用外国法，此时根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，则可能实现逃避适用中国法的目的。如果男女主角围绕代孕子女的最终诉诸法院，那么适用哪国法律必然是一个需要双方律师重点争取的问题。总体来说，各国法院对于法律规避问题所持的态度是比较宽容的，如果该案在美国起诉，大概率会适用美国法。

2.代孕协议无效后，产生的相关费用按照不当得利的规则处理，具体数额根据双方的过错程度予以调整。

例如在（2018）赣1121民初3180号判决中，委托人支付代孕母亲177,000元代孕费，后因得知怀的是双胞胎女儿，不愿抚养，代孕母亲严某遂实施流产，由于严某已开支27,000元生活费，因流产身体受伤害较大，且耽误工作的时间将近一年，法院在认定《代孕协议》无效并认可严某所得代孕费系不当得利的基础上，酌情判处严某返还代孕费50,000元。

3.对于由委托夫妇抚养的代孕子女，其生父为男委托人，生母为代孕母亲，女委托人与代孕子女间成立拟制血亲关系，对于监护权的归属，按照“儿童利益最大化”原则处理。

上述观点源自（2015）沪一中少民终字第56号判决（亦是我国首例代孕子女监护权案件）中，之所以要单独拿出来讲，是因为在这份判决中，法院对上述观点做出了极其详尽且精彩的论述，在此苗苗仅摘录结论：

法院认为，代孕子女亲子关系的认定，仍然应当根据“分娩者为母”的原则，将代孕母亲认定为代孕子女法律上的亲生母亲。但由于子女生父与代孕母亲不存在合法的婚姻关系，故应当将代孕子女认定为非婚生子女。此时对于女方，如果知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则与子女间成立有抚养关系的继父母子女关系。

这样的结论乍看之下确实有点奇怪，但如果仔细思考，会发现不失为对各方利益加以平衡的一种做法。前述观点法院在判决中均给出了详细的论证，强烈推荐大家找来细品（详见今日青苗次条推文）。

尽管如此，此后仍有不少判决认为代孕子女和代孕母亲间不存在亲子关系。可见代孕子女的法律地位在当下仍是一个值得讨论的问题。

4.大家最关心的刑事责任问题。如果取卵、人工授精行为给代孕母亲造成重大身体伤害的，辅助生殖行为的实施者可能构成过失致人重伤罪、非法行医罪等。遗憾的是，苗苗并未发现中介机构以非法经营罪被追究刑事责任的案例（欢迎读者朋友在评论区补充）。大多数刑事案件涉及的是被告人通过签订代孕协议、虚构代孕服务、谎称孩子已出生等方法，骗取被害人财物的行为。可见即使存在代孕需求，找个靠谱的代孕中介，也是很难的事情。

这也向社会传达了一个信号：尽管代孕合同是无效的，但如果有人想通过“假代孕”骗取他人钱财，法律会给予更加严厉的打击。

同时需要引起注意的是，在代孕合法化问题的讨论中，有观点认为放开代孕会变向助长拐卖妇女、女童的犯罪行为，这并非空穴来风，因为这类行为在现实生活中已经露出了苗头。

例如在（2020）粤0114刑初429号判决中，被告人以成功代孕可获得高额报酬为由，招揽、安排5名越南女子到中国境内从事非法代孕活动，从中获取利润，法院认定被告人构成组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑四年。

虽然上面的案件中，涉案越南女子是自愿来我国担任代孕母亲的，但如果代孕在我国放开了，出自边远山区、孤儿院的女孩是不是会比越南女孩更好弄？她们又能在多少程度上保持“自愿”呢？

值得一提的是，和代孕相关的刑事案件中，有相当一部分涉及被告人通过虚构“重金求子”等手段，骗取被害人财物的行为。

所以......下面这类广告真有人信？？？

5.在微博因反对代孕合法化而恶意辱骂他人可能构成侵权。

关于代孕的合法化问题，一直是网友的雷区，但在讨论中“过于激动”可能会带来苦果。2016年，某女权大V（原告）帮助微博用户发起关于是否支持代孕合法化的投票活动，于2019年2月被某微博网友（被告）扒出，认为其有支持代孕合法化之嫌，主张应对其“开除女权籍”，并在该大V明确表示其未支持“代孕合法化”后，仍要求其进行明确表态，还在微博中发布了有贬低性含义的配图。

一审法院认为，XX于2019年3月9日明确表示其未支持“代孕合法化”后，XXX仍要求其进行明确表态，还在微博中发布了有贬低性含义的配图。综合该微博上下文的语气、内容等进行整体分析，该配图并非善意，而属于具有引申异议的恶意侮辱，贬低、侮辱了XX的人格尊严，构成侵权。判处被告于判决生效之日起十五日内，在涉案个人微博主页置顶位置向原告公开赔礼道歉，赔偿原告精神损害抚慰金5000元和经济损失5000元。

判决生效后，原告不服，提起上诉，二审法院认为：本案纠纷虽是由代孕是否应合法化这一公共议题的争论所引发，但是不能借公共议题的名义贬损他人人格尊严......上诉人转发时配发的言论并非是显而易见的侵权言论，但结合其语境和配图，尤其该言论发布系在XX已明确表明其态度之后，仍用含沙射影的方式表达贬损之义，其主观恶性明显，且已经超过了XX作为公众人物负有的容忍义务的范围，一审判决认定XXX该条微博构成了对XX名誉权的损害，并无不当。

因此，尽管义愤填膺，还是要尽量保持优雅。无论针对何种事件，下图都不算过时。

有人可能会问，为什么不从法律角度分析一下这次案件的走向呢？苗苗想说，对个案的分析必须建立在案件事实已经确定的基础上，在另一方没有提供证据时，我们不能仅凭借一方提供的证据，就作出法律上的判断（当然这并不排除法律人对案件可能结果的预测）。诉讼是一个博弈的进程，男方这次主动出击，确实占据了舆论上的优势，但我们更应当将其看作是整个诉讼策略中的一环，并不能因此就断定他就是整个事件的受害者，尤其是双方还存在诸多经济纠纷的情况下。

一言以蔽之，说不定双方背后，早就有律师团队、公关团队介入了，广大网友在吃瓜的同时，就是在帮助男方实现其目的。

当然，法律的问题归法律，面对公共事件，每个人都有基于自己的价值观，进行道德谴责的权利，这也是伦理道德作为社会规范的意义所在。面对代孕产业对怀孕的物化，如果人们不再义愤填膺，那这个社会一定成了冷漠的拜物教。

因此，愤怒的存在，证明我们这个社会在整体上是健康的，女性的权利意识正在觉醒。

但苗苗还是想说，这次事件本身并不是最重要的，关键在于它能够引起我们对代孕背后问题的理性关注，这样的思考犹如星星之火，在未来的某个时间点，必将推动制度的变革。

最后，让我们来看一篇微信文章后的网友评论，这段话在铺天盖地的谴责声中并不起眼，但十分值得我们思考。

即使在大多数人认为代孕是恶的时候，也有人能看见人性的善，这种感受如鱼饮水，冷暖自知。但人们忧虑的是，当我们为了可能发生的善网开一面的时候，是否会让大多数并不高尚的人直面居高临下的恶。代孕既像潘多拉魔盒，又像薛定谔的猫，即使代孕行为最终受到了惩罚，但孩子的降生是不可逆的，对他的命运而言，这就像是一种无法归责的扰乱，这种扰乱是好是坏，恐怕没有人能够回答。

因此，尽管法律能做得更多是事后的调节而非事前的预防，但旗帜鲜明地表达立场，比回避问题更重要。这并不是在变相鼓励代孕合法化，但将代孕推到阳光下，更能够让我们看清技术的本质，以及人类在一切都能被解构的时代下，应当何去何从。

在此，我们希望读者朋友能够加入这场讨论中来，无论您的立场如何，只要有理有据，我们都愿意倾听。投稿邮箱：[e-mail]。

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本文责编 ✎ 帝企鹅

本期编辑 ✎ Zorro